در برابر ديدگاه مشهور، برخي از فقيهان گذشته مانند ابوالصّلاح حلبي[1] و قطب الدين بيهقي[2] و برخي از اعلام معاصرين مانند آيةالله سيد ابوالقاسم خويي[3] و بعضي از شاگردان[4] وي معتقدند: اگر مقتول صغير باشد، قاتل بالغ، محکوم به پرداخت ديه مي‌شود نه قصاص. مستند اين نظريّه، ادلّه‌اي است که قابل جواب است و در مقابل ادلّه ديدگاه مشهور نمي‌تواند به معارضه برخيزد.[5]

اين عدّه از فقها، در مسأله مورد بحث نيز قائل به عدم قصاص کسي که مرتکب اسقاط جنين به صورت عمد شده، مي‌باشند، زيرا ادلّه‌اي که در باب قتل صغير به آن استناد مي‌کنند، به طريق اولويّت شامل اسقاط جنين نيز مي‌گردد. هم‌چنين از ظاهر فتاوي برخي از بزرگان فقه شيعه بدست مي‌آيد که در مسأله مورد بحث نيز چيزي غير از ديه مترتّب نمي‌شود و کيفر اسقاط جنين را قصاص نمي‌دانند.

مرحوم محقّق حلي در اين‌باره مي‌نويسد: «اگر زن، حمل خود را به مباشرت يا تسبيب ساقط کند، ديه سقط بر عهده اوست و نصيبي از آن ديه نمي‌برد».[6] ظاهر اين سخن، شامل اسقاط جنين پس از ولوج روح در حالي که حيات داشته است، مي‌شود. چنان‌که ظاهر اين سخن، نشان دهندة تحقّق قتل و مانعيّت آن از ارث بردن از جنين مي‌باشد، امّا اشاره‌اي به قصاص ندارد.

ممکن است ادّعا شود، از ظاهر صحيحه ابوعبيدة که پيش‌تر ذکر گرديد نيز مي‌توان اين معني را استفاده کرد. در آن روايت در مورد زن بارداري که براي سقط جنين فرزندش، دارو مي‌نوشد و آن‌را سقط مي‌نمايد، از امام باقر(عليه السلام) چنين نقل شده است: اگر داراي استخوان است که بر او گوشت روييده و چشم و

[1] . الکافي في الفقه: 384.

[2] . إصباح الشيعة: 492.

[3] . مباني تکملة المنهاج 2: 85.

[4] . ميرزا جواد تبريزي، کتاب القصاص: 158 ـ 159.

[5] . ر. ک: موسوعة احکام الاطفال وادلّتها 8: فصل دوّم.

[6] . شرائع الاسلام 4: 282.