دليل اين نظريّه در هر دو صورت، روايت صحيحي است که شيخ کليني و ديگران، آن‌را از کتاب ظريف از مولا اميرالمؤمنين(عليه السلام) نقل نموده‌اند.[1]

در ماده 491 قانون مجازات اسلامي نيز به اين مسأله اشاره گرديده و مقرّر مي‌دارد: «ديه اعضاي جنين و جراحات آن به نسبت ديه همان جنين است».

6. پرداخت ديه جنين

هرگاه جنايتي که موجب ديه جنين شده به صورت عمد يا شبه عمد صادر شده باشد، پرداخت ديه بر عهده جاني است و اگر به طور خطا صورت پذيرفته باشد، بايد عاقله جاني، ديه را پرداخت نمايند. بسياري از فقها در عبارات خود، اين حکم را با صراحت بيان نموده‌اند.[2] دليل اين نظريّه، اطلاق ادلّة ضمان نسبت به عاقله مي‌باشد.

آيةالله فاضل لنکراني در اين زمينه مي‌نويسد: «در مورد ثبوت ديه خطايي بر عاقله در صورتي که جنين داراي روح باشد، ترديدي در آن راه ندارد، زيرا جنايت بر جنين در اين صورت از مصاديق قتل است».[3]

هم‌چنين برخي ديگر از فقيهان مي‌گويند: «گويا فقها جنايت بر جنين را نسبت به احکام مزبوره (احکام باب قصاص و ديات) به منزلة قتل دانسته‌اند و ظاهراً بر اين امر اتفاق نظر دارند. افزون بر اين، رواياتي نيز در بعضي احکام جنين وارد شده است».[4]

ظاهراً دليل فقهي در اين مسأله (که هرگاه جنايت بر جنين، به طور خطا صورت پذيرد، پرداخت ديه بر عهده عاقله مي‌باشد) وجود ندارد، افزون بر اين‌که، به مقتضاي اطلاق ادلّه‌اي که دلالت بر ضامن بودن جاني نسبت به پرداخت ديه جنين قبل از ولوج روح دارد، فرقي بين جنايت عمد و شبه عمد و خطايي نيست. شايد به همين جهت است که

[1] . وسائل الشيعة 29: 312 باب 19، من ابواب ديات الاعضاء، ح1. جهت توضيح بيش‌تر ر. ک: جلد هشتم(موسوعة احکام الاطفال)، بحث از فروع هامة، فرع سوّم.

[2] . شرائع الاسلام 4: 284، قواعد الاحکام 3: 700، مسالک الافهام 15: 489، جواهر الکلام 43: 383.

[3] . تفصيل الشريعة (کتاب الديات): 288.

[4] . جواهر الکلام 43: 383.