الف: اسلام

اگر طفل مسلمان باشد، شخص کافر اگرچه مادر يا پدر او باشد، نمي‌تواند حضانت او را به عهده گيرد. بنابراين اگر يکي از والدينِ طفلِ مسلمان که به تبع پدر يا مادر مسلمان است، کافر باشد و يا کافر و مرتّد گردد، حق حضانت او ساقط مي‌گردد و به ديگري واگذار مي‌شود و اگر هر دو مرتّد گردند، فرزند از آنان گرفته مي‌شود و به شخص امين مسلماني (جدّ پدري طفل يا ديگر اقربا و يا شخص ثالثي) سپرده مي‌شود.

فقيهان در لزوم رعايت اين شرط، اتّفاق نظر دارند[1] و در تأييد آن به آيه شريفه قرآن استدلال نموده‌اند، آن‌جا که مي‌فرمايد: خداوند هرگز براي کافران راه تسلّطي نسبت به مؤمنين قرار نداده است. (وَ لَن يَجعَلَ اللهُ لِلکَافِرينَ عَلَي المُؤمِنِينَ سَبِيلاً).[2]

جواز حضانت کافر بر طفل مسلمان نوعي سلطنت بر اوست و از لحاظ ايمان و اخلاق براي او زيان بخش و خطرناک است و به حکم اين آيه از آن نهي شده است، زيرا از آن استفاده مي‌شود خداوند در عالم تشريع هيچ حکمي که موجب تسلّط کافر بر مؤمن باشد، جعل نفرموده است. از اين رو فقها در فقه در مسائل مختلف براي عدم تسلّط کفّار بر مؤمنين به اين آيه استناد مي‌نمايند. از اين آيه قاعده فقهي نيز استنباط شده است که: «نفي السبيل للکافرين علي المسلمين»[3]. ممکن است براي اثبات اين شرط به روايت مشهوري که از پيامبر اعظم (صلي الله عليه وآله) نقل شده، با اين مضمون: «اَلإِسلامُ يَعلُو وَ لا يُعلَي عَلَيهِ» استناد نمود.[4]

[1] . ر. ک: المبسوط40:6، الشرائع الاسلام345:2، مسالک الافهام422:8، جواهر الکلام294:31، تفصيل الشريعة (کتاب النکاح): 558.

[2] . سوره نساء141:4.

[3] . محقّق بجنوردي، القواعد الفقهيه185:1، فاضل لنکراني، القواعد الفقهيه1: 239 ـ 240، محقّق اصفهاني، حاشية کتاب المکاسب168:2.

[4] . من لا يحضره الفقيه4: 334، ح5719.