کتاب‌هايي که در توضيح مباحث حقوق مدني، تدوين گرديده به ولايت حاکم اشاره شده در حقيقت طرح نظرية فقهي و بيان ديدگاه‌هاي فقهي است.

به عنوان مثال، در بحث تعيين وليّ و افرادي که داراي ولايت مي‌باشند، يکي از صاحب‌نظران در مباحث حقوقي مي‌نويسد: «در فقه اماميّه، ولايت بر طفل به اشتراک با پدر و جدّ پدري است ... و در صورت نبودن پدر و جدّ يا يکي از اجداد پدري، وصيّ منصوب از طرف آنان، وليّ طفل است و هرگاه وليّ خاص موجود نباشد، ولايت با حاکم است»[1]. عبارت برخي ديگر نيز شبيه آن‌چه ذکر شد، مي‌باشد.[2]

د: ولايت قضات بر کودکان بي‌سرپرست

در صفحات قبل، ولايت حاکم اسلامي (فقيه جامع الشرايط) که به استناد ادلّه فقهي داراي مناصب مختلف، از جمله ولايت بر ايتام و کودکان بي‌سرپرست مي‌باشد، مورد تحقيق قرار گرفت. در اين قسمت، بحث در مورد ولايت قضات بر ايتام (به اعتبار اين‌که منصوب از سوي حاکم اسلامي مي‌باشند) مورد توجّه است.

چه بسا ممکن است، قاضي خود در باب قضا و يا ديگر ابواب فقه مجتهد باشد هر چند شرايط حاکم اسلامي به معني يادشده را دارا نباشد.

بنابراين ولايت حاکم اسلامي و قضات، متفاوت و در طول يکديگر مي‌باشد، هر چند بعضي از ادلّه فقهي آنها مشترک است و به دليل متفاوت بودن آنها، فقها بحث از آن دو را در دو باب ولايت فقيه و قضا ذکر نموده‌اند.

به هر صورت اين مسأله مورد توافق فقها است و در آن اختلافي نشده که قضات بر ايتام و کودکان بي‌سرپرست ولايت دارند. شهيد ثاني در اين‌باره نوشته است: «قاضي بر هر کسي که نياز به ولايت داشته باشد، در صورتي‌که فاقد وليّ شرعي باشد، ولايت دارد هم‌چنين با وجود وليّ شرعي در بعضي موارد داراي ولايت است».[3]

[1] . ناصر کاتوزيان، حقوق مدني خانواده 2: 207.

[2] . سيد حسين صفايي، حقوق مدني و حقوق تطبيقي: 265.

[3] . مسالک الأفهام 13: 325 ـ 326.