هـ: ادلّه فقهي ولايت قضات بر کودکان بي‌سرپرست

پيش از ذکر ادلّه اين مسأله، لازم است به اين مطلب اشاره گردد که ترديدي نيست قضاوت در بين مردم، از مناصب پيغمبر اکرم(صلي الله عليه وآله) و اوصياي آن حضرت(عليهم السلام) است و انجام آن براي غير آنان مشروط به اجازة خاص و يا عام آنان مي‌باشد.

شيخ طوسي نگاشته است: «حکم و قضاوت در بين مردم براي کسي جايز نيست، مگر اين‌که از طرف سلطان حق (امام معصوم) مأذون باشد. آن‌ها اين وظيفه را در زماني‌که امکان دسترسي به آن‌ها نيست به فقهاي شيعه واگذار نموده‌اند».[1] هم‌چنين محقّق در اين‌باره گفته است: «ولايت در قضاوت، مشروط به اذن امام و يا کسي که اين منصب به او تفويض گرديده (مجتهد جامع الشرايط) مي‌باشد».[2]

برخي ديگر از فقها[3] نيز به اين مسأله تصريح نموده و بعضي از آن‌ها مدّعي شده‌اند در اين‌باره اجماع قطعي وجود دارد.[4]

پس از ذکر اين مقدّمه، بايد گفت: چون ولايت حاکم و قاضي مشروط به اذن امام(عليه السلام) يا کسي که او را به اين سمت گمارده است، مي‌باشد، در زماني‌که امام(عليه السلام) در بين جامعه حاضر است قلمرو ولايت آن‌ها به گونه‌اي است که امام(عليه السلام) تعيين نموده است، شبيه آن‌چه حضرت اميرالمؤمنين(عليه السلام) در عهدنامه خود به مالک اشتر[5] به وي تفويض اختيار نموده است.

امّا در زمان غيبت، به دليل اين‌که فقهاي جامع الشرايط براي قضاوت از سوي ائمه(عليهم السلام) به صورت عام مأذون مي‌باشند، قلمرو ولايت آن‌ها، از جمله ولايت بر ايتام تابع اذن عامّي است که روايات وارده در باب قضاوت و ولايت فقيه بر آن دلالت دارند. افزون بر اين از روايات ديگري نيز مي‌توان ولايت آنان را استفاده نمود که در ذيل به بعضي از آن‌ها اشاره مي‌گردد:

[1] . النهاية: 301.

[2] . شرائع الاسلام 4: 68.

[3] . مسالک الأفهام‌13: 331، شيخ انصاري، کتاب القضاء: 45، تحرير الوسيلة 2: 384، تفصيل الشريعة (القضاء و الشهادات): 16 و بعد از آن.

[4] . جواهر الکلام 40: 23.

[5] . صبحي صالح نهج البلاغة، نامه 53: 426 به بعد.