ب ـ مقصود فقها از اين‌که ولايت عدول مؤمنين را مشروط به عدم وجود حاکم شرعي دانسته‌اند، اينست که حاکم در شهر و منطقه‌اي که صغير در آن ساکن است، نباشد هر چند در شهر ديگري باشد که مراجعه به او موجب مشقّت و حرج گردد .[1]

به بيان ديگر، ملاک در وجود و عدم حاکم، عدم عسر و حرج و مشقّت است. بنابراين اگر مراجعه به حاکم شرعي، هر چند در شهر ديگري باشد، موجب حرج و مشقّت و تضييع حق صغير نباشد، ولايت حاکم مقدّم است و با وجود او عدول مؤمنين حق دخالت در امور کودکان بي‌سرپرست را ندارند. ولي اگر مراجعه به حاکم، ايجاد عسر و حرج براي کودک يا ديگر افراد نمايد، براي مؤمنين عادل جايز است در امور صغار دخالت نمايند.

ادلّه ولايت عدول مؤمنين عبارت است از:

1ـ بر اساس مقتضاي ضرورت و نياز بايد مؤمنين عادل ولايت بر ايتام داشته باشند .[2]

2ـ عقل سليم به اين مسأله حکم مي‌نمايد، چنان‌که در حفظ مال يتيم از تلف نيز چنين دستوري دارد .[3]

محقّق ناييني در اين‌باره مي‌نويسد: «با وجود مؤمن عادل ترديدي نيست که بايد وي اين مسئوليّت را به عهده بگيرد و اگر مؤمن عادل نباشد، بايد مؤمن فاسق دخالت نمايد، زيرا فرض اينست که، مورد از موارد ضروري است که عقل تعطيل آن‌را جايز نمي‌داند.[4]

3ـ اين امر هماهنگ با سيره عقلا است و با عنايت به اين‌که شارع آن‌را ردع ننموده است، مي‌تواند دليل شرعي باشد[5]. البتّه چون اين دليل به اصطلاح فقها، ‌لبّي است و اطلاق در آن وجودندارد، تنها در مورد متيقّن و ضرورت، ولايت عدول مؤمنين را اثبات مي‌نمايد.

4ـ قاعده‌اي که از بعضي از اخبار و مذاق شرع استفاده مي‌شود و مفاد آن چنين است: بي‌ترديد به استناد کتاب و سنّت و اجماع، صغير از دخالت در اموال و ديگر امور خويش

[1] . ر. ک: مسالک الافهام 6: 266.

[2] . مختلف الشيعة 6: 359.

[3] . منهاج الفقهاهة 4: 306.

[4] . منية ‌الطالب 2: 243.

[5] . منهاج الفقاهة 4: 306.